La Convención sobre los Derechos del Niño se funda en cuatro principios generales que conforman las disposiciones marco de dicha Convención y son importantes para su estructura general:
No-discriminación (Artículo 2): Todos los derechos se aplican a todos los niños sin excepción. Es obligación del Estado protegerlos frente a cualquier forma de discriminación y promover activamente sus derechos. La discriminación puede ser ejercida por los mismos Estados, por los adultos contra los niños, por una comunidad contra otra, por un grupo de niños contra otro. Puede ser el resultado de acciones directas y deliberadas o, puede suceder de forma inconsciente por insensibilidad, ignorancia o indiferencia. La discriminación puede darse a través de leyes, actitudes institucionalizadas acción o inacción de los medios de comunicación y de los gobiernos. Este artículo trata sobre la discriminación contra la niñez en general, pero reconoce que muchos niños enfrentan mayor discrimina¬ción debido a circunstancias o condiciones particulares y emplaza a los Estados a tomar medidas activas para evitarla.
La no-discriminación, como principio de la Convención de Derechos del Niño, es importante para todos sus artículos, inclusive para aquellos relativos a la salud, educación, nivel de vida o pro¬tección de grupos de niños vulnerables. Los Estados están obligados a tomar medi¬das para enfrentar la discriminación.
El Artículo 2 no implica que se debe tratar a todos los niños de la misma manera. La no-discriminación no prohíbe la diferenciación entre los niños, tal como la acción positiva para proteger los derechos de niños particularmente vulnerables. Pero sólo se puede justificar si se puede demostrar que se hace por el bien del niño. Se hace hincapié en el cambio del marco legal, las estructuras de poder, las actitudes de aquellos que discriminan, el entorno físico y los recursos para que se pueda servir igualmente a todos los niños. Debemos escuchar a los niños a quienes se discrimina y empoderarlos.
El interés superior del niño (Artículo 3): Todas las acciones que conciernen al niño deben ser en aras de su Interés Superior. El interés superior del niño es la piedra angular en la filosofía de la Convención. Refleja un aspecto fundamental de la CDN: la paradoja entre la competencia y la vulnerabilidad del niño. Por un lado, los niños son seres humanos competentes, con derecho a ejercer influencia sobre los asuntos que afectan su vida; por otro lado, son vulnerables y necesitan de apoyo y protección especial. ¿Cómo puede otorgarse a los niños igual valor y aún así darles la protección que necesitan? «El interés superior del niño» forma parte de la respuesta.
Los «intereses superiores» abarcan todas las decisiones que afectan a los niños y niñas. En cualquier acción que involucre a niños, su interés superior deberá ser la consideración primordial. Esto incluye las acciones tomadas por el Estado, por las autoridades y por cualquier institución privada. Se deben desarrollar procedimientos que garanticen que los gobiernos y los órganos que toman decisiones consideren el interés superior del niño antes de adoptar acciones que los afecten. Los niños y niñas deben ser la consideración principal cuando se movilicen y asignen recursos.
El «interés superior» normalmente no será la única consideración a tomar en cuenta en la toma de decisiones que afecten a la niñez pero deberá ser uno de los aspectos principales, debiendo otorgársele peso considerable. Al determinar cuál es el Interés superior del niño también es importante incluir el principio de participación.
Los derechos del niño a la supervivencia y el desarrollo (Artículo 6): Todo niño tiene derecho a la vida. El Estado tiene la obligación de garantizar la supervivencia y el desarrollo del niño. Uno de los conceptos básicos de la Convención de los Derechos del Niño es que los niños traen consigo el potencial para su propio desarrollo. Este artículo establece que a todo niño se le deberá permitir desarrollar plenamente su potencial y se le brindará apoyo para tal efecto.
El Artículo 6 reconoce que los niños, especialmente los más jóvenes, son vulnerables y necesitan de protección y apoyo especial. Debe evitarse que se dañen a sí mismos, pero deben también tener la opción, tanto física como social, de explorar e interactuar, de pensar por sí mismos y de obtener reconocimiento por sus opiniones.
El concepto de desarrollo de las capacidades del niño/a es una de las características clave del Artículo 6. Significa que debe tomarse en consideración la edad y madurez del niño al determinar su nivel de autodeterminación y libertad. El desarrollo del niño es un concepto integral que demanda consideración del niño en su totalidad. En vista que este desarrollo incluye aspectos físicos, cognoscitivos, emocionales, sociales, culturales y espirituales, los programas de desarrollo deberán ser multidisciplinarios e intersectoriales.
Participación (Artículo 12): Las niñas y niños tienen el derecho de involucrarse en las decisiones que los afectan. El Artículo 12 obliga a los gobiernos a garantizar que las opiniones de los niños y niñas sean solicitadas y consideradas en todos los asuntos que afecten sus vidas. Se deberá permitir a los niños de cualquier edad expresar sus ideas cómodamente. Los órganos que toman decisiones, las familias y otras instituciones deberán escuchar a los niños y tomar en cuenta sus opiniones, de acuerdo a su edad y madurez. Esta disposición se aplica tanto a los casos individuales como a los colecti¬vos. Asimismo, se debe promover su participación en la toma de decisiones familia-res, así como en todos los aspectos de la vida escolar. Para poder estar en capacidad para tomar decisiones los niños tienen derecho a contar con información relevante presentada de manera comprensible.
Infancia y Discapacidad
La protección de los derechos de niños ya expresada si bien incluye a todos los niños, fue necesario a los efectos de despejar dudas si cuestión particulares están o no incluídas en dichas normas generales. Para ello la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad incluye un artículo especifico sobre este colectivo vulnerable, es así que en el art. 7 dispone:
Artículo 7º. Niños y niñas con discapacidad
1. Los Estados partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.
2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño.
3. Los Estados partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión, que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho.
Sin dudas que se han incorporado como derechos humanos y garantías individuales de los niños y niñas con discapacidad los principios de la Convención de Derechos del Niño, lo cual implica un reconocimiento expreso y concreto a los derechos de niños y niñas con discapacidad.
Mas aun, cuando a su condición de niño se suma la discapacidad como una razón limitante de su voluntad, preferencias, gustos y que hasta la mínima decisión está suplida por la voluntad y decisión de sus padres. Olvidándose de que se trata de personas que tiene dignidad y por supuesto derechos y garantías de carácter humanos y que son sujetos, titulares de derechos y no beneficiarios ni objeto de caridad.
Ahora conviene adentrarnos en las disposiciones de nuestro nuevo Código Civil y Comercial y descubrir cómo trata ésta cuestión éste nuevo cuerpo legal.
Conviene resaltar la protección que hace a la dignidad de las personas y si bien éste principio no está al comienzo del texto legal considero importante traerlo a consideración antes que cualquier otro tema.
Expresamente dispone el Nuevo Código Civil y Comercial
ARTÍCULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es invio¬lable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
ARTÍCULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su in¬timidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V,
Cabe destacar que ésta disposición de respeto a la dignidad de la persona no estaba expresamente determinado en el antiguo Código lo que indica la recepción de los principios de varias Convenciones Internacionales de Derechos Humanos tanto de la mujer, como los niños y niñas y las personas con discapacidad.
Cumpliendo de esta manera con el mandato del derecho público internacional de la adecuación de las leyes internas de un Estado a los principios y fundamentos de los Tratados Internacionales celebrado por dicho Estado en éste caso la República Argentina.
Si continuamos con el estudio de nuestro nuevo Código Civil y Comercial y en referencia al tema que nos ocupa, el derecho de los niños y niñas dispone:
ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menores de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Corresponde hacer el siguiente análisis:
1. PRINCIPIO GENERAL
El primer párrafo de la norma establece como principio general que la persona menor de edad no ejerce sus derechos por sí, sino a través de sus representantes legales: sus padres o, en su defecto, el tutor que se le nombre (art. 101 inc. b).
2. CAPACIDAD. DERECHOS RECONOCIDOS. OTRAS IMPLICANCIAS
En consonancia con lo establecido en los arts. 5° y 12 de la CDN, el segundo párrafo de la norma recoge el principio de capacidad o autonomía progresiva para el ejercicio de los derechos de conformidad con la evolución de sus facultades, a través de pautas flexibles.
En efecto, como contrapartida de la incapacidad de ejercicio emanada del art. 24 inc. b), las personas que cuenten con la edad y grado de madurez suficiente podrán ejercer por sí aquellos actos de acuerdo a los términos en que les sean permitidos por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos (art. 639 inc. b). Incluso, habiendo conflicto de intereses con sus representantes legales, los hijos podrán intervenir por derecho propio y con asistencia letrada, sin perjuicio de los demás supuestos específicos donde también se les reconoce expresamente su actuación con asistencia letrada (arts. 109 inc. a, 596, 608 inc. a, 617 inc. a, 661 inc. b, 677, 678 y 679).
Es así que, en consonancia con el derecho a participar en las decisiones sobre su persona (párrafo tercero de la norma), a lo largo del Código aparecen diversos artículos a través de los cuales se les reconocen el derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta según la edad y grado de madurez: arts. 113, 404 (y su correlato con el art. 425 inc. a, 595 inc. f, 598, 613, 617 inc. b, 626 inc. d y 639 inc. c). Tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso (art. 707). Su participación en los procesos judiciales está regulada en los arts. 677, 678, 679 y 680.
Asimismo, cuando gocen de edad y grado de madurez suficiente, pueden ejercer por sí los derechos reconocidos en los arts. 64 y 66 (referidos al apellido), 364 (representante en la representación voluntaria), 595 inc. f) (consentir su adopción a partir de los diez años), 596 (conocer sus orígenes en la adopción), 608 inc. a) y 617 inc. a) (carácter de parte en la adopción), 627 inc. d) (solicitar se mantenga el apellido de origen en la adopción simple), 644 (ejercer la responsabilidad parental), 645 (el consentimiento expreso de ambos progenitores que involucren a su hijo respecto a: el ingreso a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; salir de la República o cambio de residencia permanente en el extranjero; estar en juicio; la administración de los bienes de los hijos; en todos los casos debe completarse con el consentimiento de los hijos si ya son adolescentes), 661 inc. b) (demandar alimentos a sus progenitores), 667 (contraer deudas para satisfacer sus necesidades de alimentación y otros rubros urgentes), y 680 (defenderse en juicio criminal y reconocer hijos, sin autorización de sus padres). Tienen derecho a recibir información en relación a los contratos que celebran sus progenitores con terceros en su nombre (art. 690) y a pedir que les rindan cuentas por la disposición que hagan de las rentas de sus bienes (art. 697).
La capacidad para ejercer una actividad económica profesional o laboral, bajo relación de dependencia o en forma independiente, surge de los arts. 30, 681, 682 y 683, sin perjuicio de la remisión que allí se hace a la legislación especial. Tienen la administración de los bienes adquiridos mediante trabajo, empleo, profesión o industria (art. 686 inc. a).
Sin distinción de edad, los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana que celebren se presumen realizados con la conformidad de los progenitores (art. 684).
En algunos casos, la edad de los hijos será una pauta para determinar la cuantificación de los alimentos entre cónyuges (art. 433 inc. a), el monto de las compensaciones económicas por motivos de divorcio (art. 442 inc. c) o de cese de la convivencia (art. 525 inc. c), o bien para la atribución del cuidado personal unilateral del hijo (art. 653 inc. b). En otros casos, se establece una prohibición específica de hacer donaciones en la convención matrimonial o de elegir el régimen patrimonial (art. 450); y se prevé el deber de prestar a sus progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo, y cuidar de ellos u otros ascendientes (art. 671 inc. c).
Resta señalar que el discernimiento para los actos voluntarios lícitos se adquiere a partir de los trece años (arts. 260 y 261 inc. c), sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones especiales y de acuerdo a lo señalado anteriormente; en tanto el discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se adquiere a los diez años (art. 261 inc. b).
3. CUIDADO DEL PROPIO CUERPO
El párrafo sexto de la norma prevé lo que parte de la doctrina ha llamado un supuesto de «mayoría de edad anticipada» para las decisiones relativas al cuidado del propio cuerpo, para lo cual el adolescente será considerado como un adulto a partir de los dieciséis años, con excepción de lo dispuesto para algunos supuestos específicos en la legislación especial v.gr., art. 15 de la ley 24.193 (trasplantes de órganos y materiales anatómicos), art. 26 de la ley 26.657 (Salud Mental), art. 5° de la ley 26.743 (identidad de género).
Antes de esa edad, entre los trece y los dieciséis años, se presume —salvo prueba en contrario— que el adolescente tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física (párrafo cuarto). Para los otros tratamientos —que de por sí denotan una mayor importancia o seriedad en la cuestión a decidir—, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. Se trata de una decisión coparticipada entre el adolescente y los progenitores. En caso de que los progenitores no autoricen el tratamiento, se deberá resolver teniendo en cuenta el interés superior del adolescente, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico (párrafo quinto).
Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto con relación al consentimiento en el último párrafo del art. 59 del Código.
4. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA CONTRAER MATRIMONIO
El Código no reconoce capacidad para testar a las personas menores de edad. Está previsto expresamente que quienes pueden hacerlo son las personas mayores de edad al tiempo del acto (art. 2464).
Si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho años (art. 403 inc. f), se podrá contraer matrimonio válido antes de los 16 años previa dispensa judicial. A su vez, el que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial (art. 404).
Por último veamos que dispone nuestro nuevo Código Civil y Comercial en relación a los niños y niñas personas con discapacidad, colectivo éste que no tenía ninguna consideración en el viejo Código Civil. Es así que en materia de protección del derecho a mantener el mismo nivel de vida y asegurar el patrimonio para evitar incurrir en necesidades y carencias de su vida y desarrollo, se prevé:
ARTÍCULO 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio.
ARTICULO455.- Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capa¬cidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicial¬mente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas.
Así también en caso de divorcio o disolución de la sociedad conyugal, a los efectos de proteger a los niños y niñas y personas con discapacidad se dispone:
Articulo 526.- Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a. si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;
En cuanto al derecho de ser oído en todo proceso judicial reitera éste Código ´este principio de la Convención de los Derechos del Niños y expresamente dispone:
ARTÍCULO 707.- Participación en el proceso de personas con capacidad restrin¬gida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad res¬tringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
A grandes rasgos hemos hecho un estudio de los derechos humanos del niño/a, persona con discapacidad y como nuestro nuevo Código Civil y Comercial aborda dicha temática, si bien se efectuado un importante avance en la protección, promoción y defensa de los derechos humanos del niño/a. No debemos cesar en la lucha generando un consenso de apoyo social en favor de los derechos del niño entre los miembros del gobierno, los profesionales, los medios de comunicación, el sec-tor privado y la comunidad.
Esto se concentra en generar entre los individuos un consenso de apoyo y compromi¬so hacia los derechos del niño/a. El objetivo es fortalecer a la comunidad sobre estos derechos mediante la toma de conciencia, la comprensión y el compromiso entre los tomadores de decisión, los líderes de opinión y cualquier persona que mantenga con¬tacto diario con la niñez. Al introducir el principio de apoyo a los derechos del niño entre los profesionales, el gobierno, los medios de comunicación y el público en general, se logrará una base más fortalecida que favorezca el progreso a largo plazo de los derechos del niño/a.
Dr. Sebastián René Vázquez
Área Discapacidad Defensoría del Pueblo de Bariloche
